Commençons par quelques exemple pour présenter la matière….

Cas  1 : Imaginez un joueur de foot Anglais ayant signé dans un grand club de la côte d’Azur dans les année 2000. Il tombe amoureux d’une jeune Française qu’il épouse en l’emmenant convoler en justes noces dans son jet privé en Angleterre. Éperdument amoureux, les deux amoureux décident de ne pas faire de contrat de mariage.

Le temps passe, vieillissant, il finit sa carrière en retournant jouer dans un club anglais. Les 2 époux s’installent dans la vile anglaise du club. Hélas, loin de ses amis et du soleil de la méditerranée, son épouse, après quelques années seulement en Angleterre, s’étiole, s’ennuie et demande le divorce. Elle engage la procédure en France. L’époux a acquis seul la quasi-totalité du patrimoine familial. Il pense donc que comme il se sont marié en Angleterre et que la loi Anglaise sur les mariages peut être assimilée à une séparation de bien, il est seul propriétaire de l’ensemble de ce qu’il a acquis et que madame n’aura droit à presque rien. C’est d’ailleurs ce que lui indique son avocat Anglais qui ignore les circonstances de son mariage. Malheureusement en l’absence de choix de loi applicable, le système juridique Français considère dans ce cas, que c’est la convention de La Haye de 1978 sur les régimes matrimoniaux qui s’applique et que donc c’est la loi de l’état de première résidence des époux qui prévaudra, donc dans notre cas, la loi Française. Les époux sont donc considérés comme étant mariés sous un régime de communauté de biens réduite aux acquêts et non de séparation. Madame a donc droit à la moitié de tout ce que Mr à acheter pendant le mariage (savoir si la communauté doit une récompense à Mr est encore une autre question que nous n’aborderons pas ici)

Cas 2 : Une jeune Française de 18 ans tombe amoureuse d’un jeune algérien de 18 ans. A l’occasion d’un voyage à Las Vegas la même année, en 2015, les deux jeunes tourtereaux se marient pour le fun à la Wedding Chapel de Las Vegas où officie un sosie d’Elvis Presley. Malheureusement, six mois après les deux jeunes se séparent sans plus penser à ce coup de folie qu’ils pensent être juste du folklore. Puis la vie avançant, la jeune demoiselle retombe amoureuse et désire, en 2022, se remarier. Elle raconte son histoire au notaire qui doit s’occuper de son contrat de mariage. A son grand désarroi le notaire lui indique qu’elle ne peut pas se marier à moins que…. En effet l’article 202-2 indique que les mariages sont reconnus en France s’ils sont valides dans la forme d’après la loi du lieu de célébration.

Or il s’avère que les mariages dans la wedding chapel sont valides dans état du Nevada. Le mariage devrait être donc être reconnu en France. Certes, les jeunes mariés n’ont pas fait publier leur mariage ni en France, ni en Algérie. Il n’a donc pas été inscrit en marge de leur état civil mais il produit tout de même ses effets entre les deux époux. C’est-à-dire qu’il oblige les époux à une communauté de vie, d’assistance et surtout interdit un remariage car la polygamie est interdite en France. Voilà donc notre jeune fille bien embêtée. Heureusement, son notaire sort de sa besace, l’article 202-1 du code civil qui indique que pour être reconnu valable en France, un mariage doit aussi respecter des conditions de fond qui concernent l’âge, le sexe et le consentement des époux. Cet article indique, entre autres, que pour se marier il faut que la loi personnelle de chacun des époux le permette. Si cela va de soit pour la jeune demoiselle, il s’avère que la loi Algérienne fixe la majorité civile à 19 ans et interdit tout mariage avant cette majorité. Le mariage n’est donc pas valide en France sur le fond et ne sera pas reconnu en France puis que le jeune Algérien n’avait que 18 ans au moment de sa célébration. La jeune demoiselle peut donc finalement se marier en France. Son notaire lui indique cependant qu’elle devrait engager une procédure de divorce aux états unis car son mariage y reste certainement reconnu, mais que n’étant pas un spécialiste du droit interne Américain il ne peut que lui conseiller de consulter un avocat spécialiste du droit de l’état du Nevada.

Cas 3: Un jeune Français part avec des amis faire la fête à Barcelone. Malheureusement ils ont un accident mettant en cause un automobiliste Allemand. De retour en France, notre jeune ami décide de porter plainte devant un tribunal Français en responsabilité civile.  Il s’aperçoit alors que deux conventions internationales peuvent s’appliquer à son cas. La convention de la Haye du 4 Mai 1971 relatives aux accidents de la route ainsi que le plus récent règlement Européen du 11 juillet 2007 relatifs aux obligations non contractuelles dit ROME II. Lequel des deux doit s’appliquer ? Il s’avère dans ce cas que c’est la convention de La Haye qui sera applicable et que celle-ci désigne, toujours dans ce cas, la loi Espagnole. Le juge français devra donc prendre connaissance de la loi Espagnole pour juger ce cas.

Cas 4 : Conseiller par un ami, Mr X décide d’aller prendre sa retraite au Portugal car outre le soleil, il y serait exonéré d’impôt les 10 premières années car considéré comme résident fiscal non habituel, s’il y passe plus de 183j par an. Confiant, il part donc s’installer au Portugal tout en percevant sa retraite de source Française. Il a également gardé son appartement en France pour y résider lorsqu’il viendra voir ses enfants (tout en veillant bien, bien sûr, à rester moins de 183j par an en France). Ne connaissant pas bien la législation Portugaise, il a également conservé en France les différents placements financiers qu’il avait fait et qui lui apportent un complément de retraite. Deux an plus tard, il reçoit une notification de redressement fiscal de la part des autorités Françaises. Il s’en offusque, mais a-t-il raison ? Et bien non, il a juste été très mal conseillé par son ami. En effet, au titre de l’article 4 b du code des impôts, en percevant sa retraite de source Française, principale source de ses revenus, Mr X a gardé le centre de ses intérêts économiques en France. Il est donc à la fois fiscalement résident en France et au Portugal. Comme la France et le Portugal ont signé ensemble une convention fiscale, il faut aller vérifier son contenu pour savoir quel état est effectivement en droit de l’imposer. Confiant Mr X se dit que comme il habite au Portugal et que l’article 4 indique comme second critère le lieu d’habitation, il est donc sauvé. Que nenni !  Un foyer d’habitation, n’est pas le domicile de la personne mais un endroit dont il a la jouissance et où il peut demeurer. L’appartement qu’il a conservé en France et dont il s’est gardé la jouissance, est donc un foyer d’habitation au sens de cette convention. Il faut donc passer au 3e critère de la convention.  Celui-ci indique alors le centre de ses intérêts vitaux. Comme Mr X perçoit l’intégralité de ses revenus (sa retraite et ses revenus mobiliers) de source Française, qu’il a conservé sa famille en France et son appartement, on peut dès lors considérer qu’il a le centre de ses intérêts vitaux en France (peu importe le fait qu’il y passe plus ou moins de 183j par ab). L’état Français est donc bien en droit de l’imposer !

Comme on peut s’en apercevoir au travers de ces 4 exemples le droit international privé peut intervenir dans tous les compartiments de la vie.
De plus, il ne faut pas se limiter à la photo au moment présent mais il faut aussi connaitre l’historique de la situation pour vérifier qu’il n’y a pas eu, par le passé, un élément d’extranéité qui pourrait encore produire ses effets aujourd’hui.

Enfin c’est sujet complexe, qui peut faire intervenir plusieurs niveaux de normes : la loi nationale, la jurisprudence nationale, et celle de la cour Européenne de justice ainsi des traités internationaux qui parfois se recouvrent partiellement sur même sujet (c’est souvent le cas entre des règlement Européens d’une part de les convention de La Haye (ou Rome, Washington) d’autres parts. Ces dernières ayant vocation a intégrer plus d’états que les seuls états Européens.

Il ne faut surtout pas se limiter à ce que l’on entend ici où là ou se fier uniquement au sens des mots Français.

Par exemple pour un Anglais, être « domicilié » en Angleterre signifie avoir des liens étroit avec ce pays, comme y être né. Un anglais vivant en France depuis plusieurs année peut donc parfois être encore considéré comme « domicilié » en Angleterre.

Ce présent article n’a pas l’objectif de faire le tour, ne serait-ce que partiel, du DIP (Droit privé International), il ne souhaite qu’ouvrir l’esprit du lecteur afin d’une part qu’il puisse tirer à un moment le signal d’alarme en se disant que sa situation rentre peut-être dans le cadre du DIP et d’autre part pour lui indiquer les principes de base régissant le Droit International Privé.

Nous présenterons dans un prochain article, les principaux traités internationaux applicables au droit international privé ainsi que principales règles de conflit de loi.

Présentons maintenant le Droit International Privé

1 Qu’est-ce que le Droit International Privé (DIP) ?

Comme sont non l’indique, c’est un droit qui concerne les personnes privées qu’elles soient physiques (les individus) ou morales (les entreprises ou les sociétés) dès qu’il y a un élément d’extranéité. C’est-à-dire dés que le sujet de droit concerne plus de deux états. Par exemple une succession avec un défunt dans un pays et des héritiers dans un ou plusieurs autres, une entreprise d’un pays qui envoie en salarié en expatriation, un consommateur qui achète un produits à une entreprise située dans un autre pays, l’imposition de revenus perçus hors de France, etc….

Il se distingue du droit international public qui régit lui les droits et les obligations des états et des organisations internationales entre eux. Dans de rares cas, des individus peuvent également être soumis au droits public international. C’est les cas par exemple des crimes internationaux comme les crimes contre l’humanité.

2 Quelques principes de base du DIP

2.1 Prédominance du civil

Le DIP peut concerner aussi bien des aspects civil que fiscaux, mais le civil a toujours la prédominance.

Par exemple lorsqu’un notaire français va devoir gérer une succession ayant un élément d’extranéité, il va tout d’abord déterminer :

1. la loi applicable au régime matrimoniale pour déterminer ce qui appartient au défunt (on parle de masse successorale),
2.  puis la loi applicable au civil à la succession (qui peut ne pas être celle du régime matrimonial) pour déterminer qui à droit à quoi dans la succession (par exemple entre le conjoint survivant et les enfants)
3. enfin et seulement une fois que les étapes du civil auront été réalisées, il devra déterminer au niveau fiscal quel(s) état(s) est(sont) en mesure d’imposer la succession et selon quel critères et s’il existe des conventions ou des éléments de loi interne permettant d’éviter ou de limiter les doubles impositions.

2.2 Prédominance des conventions internationales.

Selon l’article 55 de la constitution Française, les traités, règlements ou accords internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois françaises à condition toutefois qu’ils aient été ratifiés ou approuvés régulièrement en France ET qu’ils soient également applicables dans l’état tiers. Cette hiérarchie est également promue au niveau international par la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités rentrée en vigueur le 27 janvier 1980 et ratifiée par plus d’une centaine de pays (à l’exception notoire de la France)

Attention toutefois, ce n’est pas si simple. Ce n’est pas, parce qu’un état tiers n’a pas ratifié une convention, que celle-ci ne s’imposera pas à un juge français.

Par exemple le règlement européen du 24/06/2016 concernant la loi applicable au régimes matrimoniaux précise dans son article 20 que « La loi désignée comme la loi applicable par le présent règlement s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un État membre. ». Ainsi, si le règlement européen désigne comme loi applicable, la loi des USA, le juge français devra appliquer cette loi même si USA n’ont jamais ratifié ce règlement européen et ne l’appliqueront jamais.

Notons enfin que l’article 54 de notre constitution énonce que si le Conseil constitutionnel, constate qu’un traité comporte une disposition contraire à la Constitution, il peut en bloquer la ratification jusqu’à ce qu’une éventuelle révision de la Constitution puisse lever cette contradiction.

2.3 La règle de conflit de loi.

Il s’agit ici de déterminer qu’elle sera la loi applicable à une situation donnée.

Cette loi est déterminée par une règle qui n’indique pas la solution sur le fond mais qui permet de déterminer la loi de l’état qui sera appliquée à la résolution du problème de droit international.

Il peut y avoir des règles de conflit de lois :

1. en droit interne. Par exemple Article 202-1 du code civil « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle »,
2. ou au sein de traités internationaux.

Note : Il existe des cas très particuliers, où un texte international ne donne par la direction de la juridiction compétente ou de la loi applicable, mais indique directement un règle matérielle donnant une solution sur le fond. Tel est par exemple la convention de Vienne du 11/04/1980 sur les contrats de ventes internationales de marchandises. Cela reste un exception mais il est important de se rappeler que si deux traités internationaux peuvent s’appliquer à une situation alors celui qui indique directement une loi matérielle internationale sera d’application prioritaire.

Là encore le droit international prévaut. S’il existe à la fois des traités internationaux et des textes internes de désignation de loi applicable (par ex les art 14 et 15 du code civil) qui peuvent être appliquée à la situation en question, alors ces textes internes s’effaceront devant les règles de conflit de loi des traités internationaux (sauf comme nous le verront plus loin pour les lois de polices et pour l’ordre public international)

Notons enfin que la loi applicable peut être déterminé par défaut ou elle peut dans de nombreux cas (divorce, succession, régime matrimonial, etc..) être librement désignée par les parties.

2.4 Les conflits de juridiction

Il s’agit ici de déterminer la juridiction compétente pour trancher une situation internationale litigieuse.

Par exemple : Cas d’un couple Franco-Russe, vivant en équateur. L’époux Français demande le divorce devant une juridiction Française. Est-ce que cette dernière est compétente pour prononcer le divorce ?

IMPORTANT : il faut bien noter l’autonomie entre la résolution du conflit de juridiction et celle du conflit de loi applicable. Le premier peut désigner la juridiction d’un état appelée à se prononcer sur une question de droit mais en utilisant la loi d’un autre état.

Exemple :

• Prenons pour exemple deux époux français vivant en Angleterre. Après quelques temps le couple se sépare et Mme part vivre en Belgique. Au début le couple ne souhaite pas divorcer pour les enfant mais après un peu plus d’un an, la situation se dégrade et le couple décide alors d’entamer une procédure de divorce.
• Quels pays est compétent pour juger du divorce ?
• D’après le règlement Bruxelles II Ter applicable aux procédures intentées à partir du 01/08/2022, la France (état de nationalité des deux époux), la Belgique (état de résidence habituelle de Mme depuis plus d’un an ) et l’Angleterre (ancien pays de résidence du couple et de résidence actuelle Mr) peuvent tous les trois se déclarer compétent.
• Pour déterminer le pays qui sera amené à se prononcer si Mr demande le divorce en Angleterre et Mme en Belgique, on fait alors appel à l’article 20 de ce même règlement qui indique que c’est la première des deux juridictions saisies qui sera compétente (on parle de litispendance que l’on décrira un peu plus loin dans cet article).
• Admettons que ce soit Mme qui ait engagé en premier le divorce. Ce sera donc la Belgique qui sera compétente pour prononcer le divorce.
• Cependant le règlement Bruxelles II ter ne traite que de la compétence. Pour connaitre la loi applicable, il faut dans ce cas se référer au règlement dit ROME III qui indique qu’à défaut de loi entre les parties, c’est (dans ce cas précis ; attention ce n’est pas une généralité) la loi de nationalité commune des époux, donc la loi Française qui s’applique.
• Mais là encore ROME III ne traite que des seules causes de dissolution (divorce par consentement mutuel ou autres) et du prononcé du divorce.
• Les effets du divorce comme la liquidation du régime matrimonial, les obligations alimentaires ou la garde des enfants dépendent encore d’autres traités internationaux qui pourront eux aussi déterminer d’autres juridictions compétentes et d’autres loi applicables.

NOTE : La résolution du conflit de juridiction porte également sur l’effet qu’un jugement prononcé dans un pays aura dans un autre pays.

2.5 L’importance de la juridiction saisie

Un juriste français va toujours partie de la loi Française pour caractériser un élément de droit (s’agit-il d’un problème de fond, de forme, de contrat, de droits personnel, de capacité, de filiation, de droit parental, etc…. ?). Il détermine alors la catégorie de la question qui lui est posée.

Il va ensuite rechercher soit en droit interne soit dans des traités internationaux la règle de conflit de loi qui lui permettra de vérifier qu’il a bien la compétence pour répondre à la question (un juge français peut par exemple se démettre en faveur d’un juge étranger si une convention internationale déclare que c’est l’autre état qui à la compétence de juger) puis, s’il est compétent, la loi applicable à la catégorie. Ainsi, si la question est posée en France ou dans un autre pays, la réponse internationale qui y sera apportée peut être différente.

Prenons l’exemple d’un citoyen Portugais vivant en France et possédant des biens en France et au Portugal. Il rédige à la main un testament qu’il date et signe. Il s’agit donc d’un testament Olographe. Pour la France, la validité de ce testament est une question de forme. Il est donc valable en France même s’il a été rédigé par un citoyen Portugais. Pour un juriste Français , c’est le règlement européen du 04/07/2012 « Successions » qui s’applique car le Portugal n’est pas signataire de la convention de La Haye de 1961 sur la reconnaissance des testaments.  Ce règlement indique alors que le Portugal devrait reconnaitre le testament car il est valide en France, état où il a été rédigé.

A l’inverse, si la question est posée à un juriste Portugais, il s’agira pour lui d’une question de capacité des personnes ce qui implique que la loi applicable est la loi de nationalité de la personne qui a conclu le testament. Or la loi portugaise ne reconnait pas les testaments olographes. Le testament sera donc considéré comme nul pour un juriste Portugais. Si la question est posée des deux coté à la fois, il faut alors appliquer le principe de litispendance qui sera développé plus loin dans cet article.

2.6 Les lois de polices

Bien que l’on ait mentionné précédemment que les traités internationaux ratifiés ont une force supérieure aux loi françaises, il existe quelques exceptions à la règle.

La première concerne les lois de police. Il s’agit des lois dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable. (par exemple une loi d’embargo fondées sur des données de santé publique).

La loi de police court-circuite la recherche d’un traité international. Exemple : Supposons que dans un couple entre un Marocain et une Française, le mari soit seul propriétaire de l’appartement où vit le couple. Il demande à un juriste français s’il peut décider seul de vendre l’appartement. Dans ce cas, le juriste Français n’aura pas à rechercher à quelle catégorie juridique appartient la cession d’un immeuble et s’il existe un traité international relatif à cette question. En effet, l’article 215 du code civil est considéré comme une loi de police. Cet article stipulant que « Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. » il répond directement à la question qui lui est posée. Il n’y a pas en France de code ou d’indication particulière permettant de lister toutes les lois de police. C’est la jurisprudence qui année après années définit le contour de ces lois de police.

2.7 L’ordre public international (OPI)

C’est en fait une notion assez floue qui regroupe un ensemble de valeurs qu’un état considère comme intangibles et supérieures à toutes autres. Cet ensemble mêle des intérêts généraux (ou publics), comme des intérêts politiques, moraux, économiques et sociaux. Il regroupe donc les principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme douée de valeur absolue et qui ne sauraient être remis en cause par une loi étrangères.

Cet ordre public international permet d’écarter les lois étrangères qui heurtent les valeurs essentielles d’un pays car elle y produirait des effets jugés intolérables par son peuple. Par exemple une loi étrangère qui appliquée à un divorce conduirait à une inégalité entre les parents du fait du sexe de chacun d’eux serait rejeté en France car contraire au principe d’égalité entre les hommes et les femmes.

IMPORTANT : Il ne faut pas confondre l’ordre public international dont on vient de parler et l’ordre public interne qui englobe lui les lois auxquels les citoyens français ne peuvent déroger en droit interne. Un exemple célèbre permettant de comprendre cette distinction est le cas d’un célèbre compositeur de musique Jean-Michel J. En droit interne français, on ne peut pas déshériter ses enfants (sauf cas d’indignité) et ceux-ci ont droit une part minimal d’héritage, définie par la loi française. Or dans notre exemple le défunt, Maurice J., vivait aux USA et avait fait un testament dans lequel il ne léguait aucun bien à son fils Jean-Michel. Ce dernier porta l’affaire devant les tribunaux français en arguant que la réserve héréditaire était d’ordre public et qu’il fallait à ce titre écarter l’application de la loi Californienne au profit de la loi Française. Telle ne fut pas l’avis de la court de cassation qui dans son jugement du 27/09/2017 affirma que « une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels » comme par exemple à maintenir les héritiers dans une situation de précarité économique ou de besoin. Ce qui n’était manifestement pas le cas en l’espèce.

Il ne faut pas non plus confondre l’OPI avec les lois de police. Les lois de police s’appliquent avant même que l’on recherche une loi applicable, alors que l’OPI rejettera une loi étrangère qui aurait été rendu applicable suite à l’application des règles de conflits de loi.

L’ordre public international peut évoluer dans le temps. Il n’est donc pas si intangible que ça. Ainsi, l’exception d’ordre public naguère opposée contre les lois étrangères qui admettaient la légitimation des enfants adultérins évince dorénavant celles qui l’interdisent. La question de la validité du mariage des personnes de même sexe suit également le même retournement de situation.

C’est la première chambre civile de la Cour de cassation qui est compétente pour définir l’ordre public international Français.

L’OPI peut avoir un effet atténué. L’idée est qu’on ne peut pas s’opposer avec la même force à l’application des lois étrangères, selon qu’il s’agit:

1. Soit de créer une situation juridique en France (par exemple l’OPI refusera qu’une personne déjà mariée puisse contracter un nouveau mariage en France et devenir ainsi bigame en raison de l’applicabilité d’une loi étrangère désignée par les règles de conflit de lois) ,
2. Soit de laisser une situation, qui s’est créée à l’étranger, produire des effets en France (cas d’un époux avec deux femmes marié dans un pays autorisant la polygamie et venant s’installer en France avec ces deux épouses) ce qui est constitutif de l’effet atténué de l’OPI.
3. Afin de bénéficier de l’effet atténué de l’ordre public, la situation considérée doit ainsi être née valablement à l’étranger, et elle pourra produire ces effets en France alors même qu’elle n’aurait pu y être valablement constituée. Les personnes concernées pourront se prévaloir de cette situation afin d’acquérir des droits en France (toujours pour poursuivre notre exemple la seconde épouse de notre époux bigame pourra prétendre en France à une fraction de la pension de réversion qui est ainsi partagée avec la première épouse).

Il est important de se rappeler que l’OPI joue aussi dans d’autres pays pour des décisions prises selon la loi française.

Exemple un juge des USA a refusé de prendre en compte un contrat de mariage en séparation de biens, fait en France par deux français devant notaire qui ont quelques années plus tard déménagé au USA et y ont divorcé. Le contrat aurait dû être considéré comme valide aux USA en vertu des convention internationales car conforme à la loi du pays de signature.

Cependant le juge New-yorkais à fait jouer l’OPI américain car aux USA les contrats prénuptiaux doivent impérativement être passés avec le concours 2 avocats distincts pour défendre les intérêts des deux parties. Le contrat passé en France n’avait été rédigé que par un seul notaire. Le juge US a donc considéré que les droits fondamentaux de l’une des parties n’avaient pas été respectés.

2.8 L’applicabilité des traités

Avant de pouvoir appliquer les règles de désignation de compétence ou de désignation de loi applicable d’un traité, encore faut-il s’assurer que ce dernier peut à juste titre être sollicité par la situation juridique étudiée, et ce à plusieurs titres.

1. Applicabilité Spatiale : Il s’agit ici de vérifier que le texte de source supranationale est bien applicable dans l’état ayant été saisie de l’affaire. A ce titre il faut vérifier que cet état est bien partie à la convention est que celle-ci y soit rentrée en vigueur. On peut, en effet,  trouver de nombreuses conventions signées par des états mais qui n’y ont jamais été ratifiées. Il y a également le cas du Royaume unis qui n’est plus partie depuis le Brexit aux règlements européens. Il faut également vérifier qu’il y a bien des éléments dans la situation internationale qui permettent son rattachement à l’état saisi.
2. Applicabilité Temporelle : Les règlements internationaux indiquent leur date d’entrée en vigueur. Il faut donc vérifier que les faits en question ou selon les cas, la date de début de la procédure, soient bien postérieures à l’entrée en vigueur du traités. Par exemple pour la détermination du régime matrimonial il faut se référer aux droits internes des états pour les mariages conclus avant le 1/09/1992, à la convention internationale de la Haye pour ceux consacrés entre le 01/09/1992 et le 29/01/2019 puis au règlement Européen « Régimes matrimoniaux » pour ceux survenus après cette dernière date.
3. Applicabilité matérielle : Il s’agit cette fois de vérifier les matières couvertes par le texte supranational. Le domaine d’application est généralement décrit dans les tous premiers articles du traité international
4. Les exclusions : Afin de déterminer plus précisément leur domaine d’applicabilité matériel de nombreuses conventions indiquent explicitement les sujets proches qui ne sont pas concernés
5. Les réserves : Une réserve est une déclaration unilatérale, faite par un Etat lorsqu’il signe ou ratifie un traité, par laquelle il entend exclure ou modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité à son égard. Il s’agit donc, ici de vérifier que certains états bien qu’ayant signés et ratifié la convention, n’ont pas émis des réserve à son application. Il peut s’agir de réserve territoriales (On peut par exemple citer le cas de nombreux pays musulmans qui indiquent que leur signature de la convention n’implique pas la reconnaissance de l’état d’Israël), de réserve d’équivalence( un état indique ne pas s’acquitter d’une obligation en vertu du traité da la manière imposée par le traité mais d’une manière qui lui est équivalente) , d’exclusion de certains articles du traités ou d’interprétation (un état subordonne son consentement à être lié par ce traité à une interprétation spécifiée du traité ou de certaines de ses dispositions). Note : certains traités rejettent explicitement toutes réserves.
6. L’outil multilatéral pour les conventions OCDE. De nombreuses conventions bilatérales en matière de fiscalité suivent un format dit « modèle OCDE ». Le droit fiscal évoluant, plutôt que de devoir modifier toutes les conventions bilatérales de ce modèle et devoir les ratifier une nouvelle fois, plusieurs états ont décidé d’une modification commune qui s’appliquerait à l’ensemble des conventions bi latérales les concernant. Bien sur certains états n’ont pas signé cette convention multilatérale et de nombreux y ont mis des réserve. Ainsi lorsque l’on veut appliquer une convention fiscale bilatérale, modèle OCDE, applicable entre deux états, il faut bien vérifier si elle est impactée ou non par cette convention multilatérale car les versions disponibles ne sont pas consolidées avec les éventuelles impacts de cet outils. Le texte de la convention multilatérale et des réserves est disponible sur :  https://www.oecd.org/fr/fiscalite/conventions/convention-multilaterale-pour-la-mise-en-oeuvre-des-mesures-relatives-aux-conventions-fiscales-pour-prevenir-le-beps.htm

2.9 La coordination entre les traités.

Il peut arriver que plusieurs textes supranationaux soient applicables à une même situation. Il faut donc les départager de sorte qu’un seul ne puisse être appliqué.

On a déjà mentionné précédemment que les traités qui contiennent directement des règles matérielles et non pas des règle de désignation de juridictions compétentes ou de lois applicables sont prioritaires.

 En cas de conflit entre deux traités équivalent il faut vérifier s’ils n’indiquent pas déjà en leur seins des règles de coordination. Ce peut être des cas :

1. D’abrogation de traités précédents comme Bruxelles II Ter qui abroge dans sont Article 104 le règlement Bruxelles II Bis,
2. Ou des règles d’effacement partiel comme ROME II(art 28 al 2) vis-à-vis de la convention de La Haye de 1961 sur les accidents de la route puisque cette dernière n’est pas signée exclusivement par des états de l’UE),
3. Ou des règles de prééminence (comme l’art 24 du règlement ROME I qui indique qu’il s’appliquera pour les pays de l’UE en lieu et place de la convention de Rome de 1991 sauf pour le Danemark).
4. Ou de désignation d’un traité applicable à certaine matières (par exemple le traité « Obligation alimentaire » renvoie à la convention de la Haye de 2007 pour la désignation de la loi applicable.

2.10 La litispendance

C’est une exception de procédure qui demande à une juridiction compétente qu’elle se dessaisisse d’une affaire lorsqu’un même litige portant sur le même objet avec les mêmes causes et opposant les mêmes parties est également de la compétence d’une autre juridiction également saisie de ce litige.

La notion de même objet doit être interprété dans un sens très large. Par exemple il a été estimé que la demande en exécution d’un contrat par une partie devant une juridiction avait le même objet et la même cause qu’une demande en nullité par la seconde devant une seconde juridiction puisque les deux affaires avaient en fait comme objet la force exécutoire du contrat.

Ce n’est pas toujours la première juridiction choisie qui aura gain de cause. Par exemple le règlement européen Bruxelles I Bis prévoit des compétences exclusives pour la juridiction de l’état de situation d’un bien immobilier pour les droits réels et les baux concernant ces immeubles ainsi que pour la juridiction de l’état du siège social des sociétés pour les décisions concernant leur validité, dissolution ou la validité des décisions prises par leurs organes internes. Dans ces cas la première juridiction saisie devrait s’effacer devant celle qui a la compétence exclusive.

2.11 La connexité

C’est un cas légèrement différent de la litispendance. Ici, les deux juridictions sont saisies de deux litiges distincts mais suffisamment proche pour que dans le cadre de la bonne administration de la justice ce soit la même loi qui s’applique.

L’exception de connexité s’applique aux fins d’économie de procédure et de prévention des décisions inconciliables. Elle est admise aux seules conditions que deux juridictions relevant de deux Etats soient également et complètement saisies de deux instances faisant ressortir entre elles un lien de nature à créer une connexité

L’exception de connexité se rapproche « Forum non conveniens » des pays de common Law. La loi de ces pays reconnait un pouvoir discrétionnaire aux juges, de ne pas exercer leur compétence internationale à l’égard d’un litige qui relève pourtant de leur pouvoir juridictionnel, dès lors qu’ils estiment qu’il serait plus opportun que ce litige soit tranché par un for étranger également compétent, mieux placé et plus approprié pour connaître du litige.

2.12 La fraude à la loi

Un droit étranger peut, être écarté lorsque l’une des parties a volontairement manœuvré dans le seul but de faire appliquer la loi de ce pays et de se soustraire ainsi à la loi normalement applicable.

Un exemple célèbre est le cas de la princesse de Beaufremont (à la fin des années 1800) qui voulait divorcer alors que le divorce n’était, à l’époque, pas reconnu en France. Après avoir été séparée de corps selon le droit français, elle s’est installée provisoirement en Allemagne pour y obtenir la nationalité allemande, recouvrer aussitôt sa liberté matrimoniale, par application de la loi allemande qui procédait à la conversion automatique de la séparation de corps en divorce, et pouvoir ainsi se remarier avec un autre prince, roumain cette fois. La Cour a jugé que « la demanderesse avait sollicité et obtenu cette nationalité nouvelle non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs qui en découlent mais dans le seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française ». La France a donc refusé de reconnaitre son divorce.

Attention : Il faut qu’il y ait une intention frauduleuse. Il n’est par exemple pas interdit d’apporter les immeubles situés en France à une SCI (ce qui a pour conséquence qu’ils sont alors considérés par la France comme des biens meubles et non plus comme des immeubles). Ce n’est que si l’on peut prouver que cet ameublissement n’a été fait que dans l’intention de rendre inapplicable la loi Française à ces immeubles que l’on pourra écarter une décision rendue par une loi applicable étrangère.

2.13 Le renvoi.

C’est un mécanisme d’après lequel le juge saisi d’un litige et qui doit trancher selon une loi étrangère n’applique pas le droit matériel de ce pays (c’est-à-dire le droit qui règle la question au fond) mais utilisera plutôt les règles de conflit de loi de ce pays (c’est-à-dire les règles qui désignent le droit applicable) qui pourront alors renvoyer à la loi d’un autre pays.

Exemple :

• Un Français vit depuis de longues années avec sa seconde épouse, native du pays, à Québec où il possède des biens mobiliers et immobiliers. Il vient de décéder en octobre 2022. Il possédait également un immeuble à Toulouse et un à Marrakech. Ses enfant vivants toujours en France saisissent un notaire Français pour régler sa succession.
•  Le notaire Français établit qu’il est compétent et que le règlement européen « Succession » est temporellement, spatialement et matériellement applicable à cette succession. Ce règlement désigne la loi de dernière résidence habituelle du défunt (donc le Québec) comme loi applicable.
• La loi Québécoise désigne à son tour la loi de dernier domicile du défunt pour les meubles MAIS la loi de situation des immeubles comme étant applicable en matière de succession. Il s’agira donc de la loi québécoise pour les immeubles situé au Québec, de la loi Française pour l’immeuble de Toulouse et de la loi Marocaine pour celui de Marrakech. Il y a donc ici renvoi à deux autres lois.
• Le notaire français doit -il accepter ces renvois ?
• Oui pour l’immeuble Français car l’art 34 du règlement succession prévoit au point 1.a l’acceptation du renvoi vers un état de l’UE.
• Pour l’immeuble situé à Marrakech, la loi marocaine désigne à son tour une autre loi applicable, cette fois la loi de nationalité du défunt. Il y a donc un renvoi de second niveau à la loi Française. Le notaire doit-il accepter ce renvoi ?
•  La Cour de cassation a admis un renvoi de Second niveau à la loi Française (arret Riley du 11/02/2009), mais uniquement s’il assure l’unité successorale entre les biens meubles et immeubles. Ce ne sera pas le cas ici puisqu’une partie de la succession restera régit par la loi Québécoise. Le notaire doit donc refuser les renvois pour l’immeuble de Marrakech et lui appliquer la loi québécoise.
• Note :il ne s’agit là que d’un exemple théorique, car en l’espèce il semble résulter de l’énoncé de cet exemple que le défunt possède des liens manifestement plus étroit avec le Québec qu’avec la France et que dans ce cas l’exception prévu à l’article 21.2 du règlement succession trouverait à s’appliquer et il aurait lieu de retenir l’application de la loi Québécoise pour tous les immeubles afin d’assurer une unité de loi successorale.

Les renvois peuvent être accepté totalement ou partiellement comme dans l’exemple précédent.

Ils sont acceptés pour les successions (renvoi de niveau 1 si pays de l’UE,  renvoi de niveau 2 si e second renvoi permet une unité successorale) ainsi que pour les questions ayant trait au statut personnel.

Ils sont cependant refusés

• pour les divorces (Art 11 Rome III),
• pour les régimes matrimoniaux (en général sauf exception)
• et pour les questions portant sur le fond et forme des contrats.

Enfin lorsque le choix de la loi applicable par les parties est admis, celle ci désigne les lois matérielles du pays choisi, il n’y a donc alors pas de renvoi.